[43]但邓子恢副总理在大会的报告中，回答了为什么要向全国人大专题报告黄河规划的问题，他说：因为这一规划设计的不止五年，它的第一期工程就需要到一九六七年才能完成，所以需要作为第一个五年计划以外的单独问题来讨论。

即法律实施天然的困难性在于法律实施的非自为，法律实施的核心是人。宪法通过立法任务的分解、立法权的分层配置、立法事项的分级划定，层层确保宪法在不同机关与区域得以实施，形成统一的法秩序。

[47]宪法实施和法律实施之间究竟是什么关系？（一）法律实施是宪法实施的必然要求和合理路径1.宪法为法律实施奠定组织、程序基础与法制框架。这就是公权力行使的权责一致原则。中国语境下的法律实施与宪法实施的关系可以概括为：通过完善中国特色社会主义法律体系，将宪法精神、原则、规范加以具体化，从而形成法律实施的规范前提与实施对象，再通过对这些承载着宪法精神与原则、具体化宪法规定的法律推动宪法实施。如自然法学派、分析法学派和社会法学派之间的分歧。[6]关于宪法实施这个中国宪法学上的基本范畴，学者们并未达成共识。

宪法不仅是人民权利的保障书，也是人民向国家机关委托权力的委托书，超越宪法和法律规定的范围行使权力的任何行为都构成对人民权利的侵害，都是非法的和无效的。（二）宪法有关权利义务分配的特殊性宪法中的组织规范，规定了政府的组成、任期、职权、相互关系、宪法修改程序等事项。规范领域愈窄，保护程度愈高。

[52]1923年《中华民国宪法》第8条规定：中华民国人民通信之秘密，非依法律，不受侵犯。针对通信权的法律保护，该公约第17条提出不得加以任意的或非法的干预的要求。[56]在德国，1831年的黑森州宪法将通信秘密纳入基本权利的保护范围，其后通信秘密被用来指代不受邮政当局侵扰的邮递秘密权利，这种认识一直延续至今。[65]前引[39]，阿尔弗雷德松等编书，第256页。

 摘要: 现行宪法上的通信权条款呈现为一种双层构造，其设定的宪法保护并非一般法律保留和加重法律保留，而是一般宪法保护与特别宪法保护。[57]类似地，民国时期的宪法文本之所以如此重视保护通信秘密，也是出于保护通信自由的现实需要，具体而言，这是由当时采取的邮政国家专营体制所决定的。

然现代国家的邮电事业，既大都由国家专营而不许私人经营，通讯秘密自由倘无宪法为之保障，便难免遭受国家行政机关的侵犯或立法机关的剥夺。[54]民国时期的宪法文本在规定书信通信通电通讯自由时必提秘密，体现了一种将通信秘密寄托于通信自由之中予以保护的旧传统。[98]（三）明晰通信权宪法保护的审查框架有鉴于通信自由和通信秘密在内容上相互交织、不可分割，在保护上各有侧重、相互补充的现实特征，宪法第40条在肯定性的一般宪法保护的基础上，叠加了禁止性的特别宪法保护，相应形成了一种梯度化的动态保护体系。[2]具有代表性的观点，参见杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，《法学》2019年第12期，第78页以下。

有学者考证认为，1954年宪法把住宅和通信秘密视为同一性质的私人权利，把二者提到相同地位予以保护，将住宅安全与通信秘密并列，借鉴了1948年《世界人权宣言》第12条的规定。这里的不受法律追究，在原则上说是一种绝对的保护。例如，私录别人的私人谈话，偷拍他人的照片，以此把别人的私生活公布于众，从而侵犯了公民的人格尊严。[56]参见熊静文：《通信记录的调取与通信秘密的宪法含义》，《中国法律评论》2021年第6期，第192页。

来源：《法学研究》2024年第1期。[82]其次，1982年宪法延续了我国宪法保护通信自由的历史传统，并新增了禁止侵犯通信权的专门条款，为通信权设定了高强度的宪法保护，大大增强了实现这项权利的保障的可靠性。

[81]如今，通信秘密与隐私的关联，不仅得到大多学者的认同，也获得了全国人大宪法和法律委员会的肯认。为适应现代社会生活复杂化的需要，1982年宪法专门增加人格尊严不受侵犯的规定（第38条），该条与第39条（住宅权）和第40条（通信权）密切联系，勾勒出一般隐私权的图景。

王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，《政治与法律》2020年第8期，第107页以下。[62]1954年宪法第90条第1款规定了通信秘密受法律保护。根据目前立法法的规定，适用法律保留的基本权利，仅政治权利、人身自由和私有财产权三项，而通信权未被囊括其中。尤其是，全国人大常委会法制工作委员会（以下简称全国人大常委会法工委）两次运用宪法上的通信权条款回应查询通话详单或通讯记录的合宪性问题，[1]引发学界的激烈争论。因此，将通信自由和通信秘密的宪法保护彻底区分开来是不现实的，严格区分两者必然导致权利保护上的悖论。[62]1975年宪法和1978年宪法重新提出通信自由，并将之从言论自由中分离出来，列于言论自由之后、出版自由之前。

除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。[29]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第265页。

[95]在信件投递的传统通信方式下，通信内容已受到严密保护，往往无需额外增设防护。[6]这些主张构成外部区分保护论的代表性观点。

如有学者指出，通信自由保护的是通信的过程，通信秘密保护的是通信的内容。[81]前引[44]，陈云生等编著书，第168页。

在民国时期，通信自由是一项独立的基本权利，其秘密属性（即私下的、非公开的交流）与言论、出版自由的公开相区别。所以各国宪法往往特设通讯秘密自由的规定。[87]参见前引[48]，许崇德主编书，第322页。宪法第40条之所以采取这种嵌套性的双重保护，与我国制宪史上通信自由的宪法保护和通信秘密的宪法保护曾分别存在有着密切的关系。

当前制度下的移动通信和网络通信服务均未采取国家专营体制，因而涉及电信、网络通信的立法措施不宜简单套用最为严格的绝对禁止保护，而是应根据相对禁止宪法保护的设定原理，依干预方式的严重程度，适度提出合宪性审查标准。可改为‘非依法律不得妨害。

也正因为不受侵犯代表的是一种高强度的宪法保护，根据基本权利规范领域与保护强度呈反比的原理，[46]不受侵犯规定不可能真正实现保护的全覆盖，而仅能在基本权利的自由权面向上提出排他性的概括保护要求。诚如有学者所说，本来，电信传递事业，如由私人经营，则书信秘密自由，即不于宪法或其他公法中特加规定，亦或不易遭受侵犯。

参考刑法上侵犯通信自由罪对于侵权行为的界定，侵犯型干预方式分为两类：一类是以隐匿、毁弃等方式导致信件无法送达的干预行为。在个人信息保护法草案审议过程中，全国人大宪法和法律委员会支持了部分常委委员和社会公众、专家提出的关于在草案二次审议稿第1条中增加规定根据宪法制定本法的建议，其原因就在于我国宪法规定，国家尊重和保障人权。

[96]正是出于这一实际需要，宪法第40条才将通信自由和通信秘密相结合，也才有了相应的立法保护。[74]张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版，第53页。李忠夏：《数字时代隐私权的宪法建构》，《华东政法大学学报》2021年第3期，第42页以下。（一）主张通信权保护有别于其他基本权利的外部区分保护论有学者认为，我国宪法针对公民的通信权提供了较其他基本权利更为严格的保护，[5]也有学者直接将宪法第40条归类为加重法律保留条款。

对于相对缓和的干预方式，则适用不低于受法律的保护之严格程度的较低强度宪法保护。（一）一般宪法保护：受法律的保护从字面来看，受法律的保护是指国家通过立法对通信权加以保护。

[41]陆海娜、[奥]伊丽莎白·史泰纳主编：《欧洲人权法院经典判例节选与分析（第二卷）：家庭与隐私权》，知识产权出版社2016年版，第83页。[55]参见[西]布兰卡·R.瑞兹：《电子通信中的隐私权：欧洲法与美国法的比较视角》，林喜芬等译，上海交通大学出版社2017年版，第75页。

对于那些较为严重的通信权干预方式，要求设定不低于通信检查三要件之严格程度的限制条件。不仅制宪者对于通信秘密的此种定位缺少共识，如毛泽东就支持将草案中通讯秘密改为通信自由的方案，并在‘通信自由旁画一竖线，并批了‘较妥二字，[77]即使在学术界，这种转向也没有受到足够重视。